شروط خاص ضمن عقد نکاح (با نگاهی به حقوق کشورهای مصر و فرانسه)

ازدواج یا به عبارتی برقراری عقد نکاح بین زوجین سنگ زیرین و اساسی‌ترین‌ موضوع هـر جـامعه‌ای را تشکیل می‌دهد و مقصود ازآن، استمرار و بقای نسل بشری در خلال رابطه‌ای مقدس است. عقد نکاح در شریعت‌ اسلام دارای اهمیت و جایگاهی‌ خاص‌ است‌. آنچه باعث تمایز این عقد از سایر عقود و معاملات می‌شود عمدتا ناشی از هدف و موضوع عقد نکاح و افرادی است که در انعقاد آن نقش دارند، عقد نکاح نطفه اولیه تشکیل یک اجتماع است و هرچه انعقاد و پایداری آن صحیح تر و پایدارتر باشد جامعه نیز از سلامت لازم برخوردار خواهد بود. در هر یک از جوامع انسانی حفظ فرهنگ و سنن ملی و صیانت از تمدن و سوابق تاریخی از یک سو، و نیل به پیشرفتهای مادی و معنوی در هر یک از ابعاد زندگی فردی و اجتماعی از سوی دیگر، بستگی به چگونگی تشکیل خانواده و نحوه حراست و پاسداری از حریم آن خواهد داشت.

وجود همین نقش انکار ناپذیر است که قانونگذاران در کشورهای مختلف را بر آن داشته تا در مقام وضع قانون جهت تنظیم روابط حقوقی افراد جامعه، آن هنگام که پا در حریم «نهاد حقوقی – اجتماعی خانواده» می‌گذارند با احتیاط در این وادی گام نهند و با ظرافت و دقتی زایدالوصف قواعد و احکام مربوط به آن را تدوین و تنظیم کنند.در بند 3 از ماده 16 اعلامیه جهانی حقوق بشر می‌خوانیم: «خانواده رکن طبیعی و اساسی اجتماع است و حق دارد از حمایت جامعه و دولت بهره‌مند شود.»

در این رساله سعی شده ضمن نگاهی به حقوق سایر کشورها، مطالعه ای تطبیقی از حقوق خانواده و بررسی میزان اعتبار اراده‌های طرفین در شروطی که زوجین می‌توانند در حین انعقاد نکاح بر یکدیگر شرط نمایند درکشورهای مصر و فرانسه (کشوری اسلامی و نزدیک به قواعد شرعی ما و کشوری متفاوت از نقطه نظرات مختلف با حقوق و مبانی دینی کشور ایران) پرداخته شود.

در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( برای مشاهده کتب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران کلیک نمایید) آمده است:«خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی رشد و تعالی انسان است و توافق عقیدتی و آرمانی در تشکیل خانواده که زمینه ساز اصلی حرکت تکاملی و رشد یابنده انسان است اصل اساسی بوده و فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود از وظایف حکومت اسلامی است.» و بر همین مبنای مهم، در اصل دهم قانون اساسی مقرر گردیده: «... همه قوانین و مقررات و برنامه ریزی‌ها باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی برپایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.» به همین دلیل است که عقد نکاح در کشور ایران به عنوان نقطه آغازین تشکیل جامعه، مقام و منزلتی ویژه در میان سایر عقود دارد به گونه ای که در مقام انعقاد این عقد و تعیین آثار آن یعنی تعهدات و تکالیفی که برای طرفین به بار می‌آورد و اراده و حدود آزادی اراده اشخاصی که در شکل گیری آن دخالت دارند، نقشی کمتر در مقام مقایسه با سایرعقود- حتی عقود مغابنه ای- ایفاء می‌کند. به دیگر سخن اصول مهم حقوقی استقلال و حاکمیت اراده و  آزادی قراردادها در حوزه قلمرو عقد نکاح خصوصا، و حقوق خانواده عموما، از قدرت تاثیر عمل کمتری برخوردارند.

این محدودیت اراده افراد نه تنها ناظر بر شرایط انعقاد و تعیین آثار عقد نکاح است بلکه طرق انحلال آنرا نیز شامل شده به گونه ای که موجبات انحلال عقد نکاح هم از نظر کمیت و هم از نقطه نظر کیفیت تا حدودی محدود و محصور می‌باشند. این امور همانگونه که خواهیم پرداخت، در کشور فرانسه به میزان کمتر و در کشور مصرنیز با سخت گیری هایی همراه است.

 

 

تعریف لغوی نکاح

نکاح مصدر ثلاثی و غیرقیاسی از ریشه نکح است.از معانی لغوی نکاح که با معنای اصطلاحی و مورد نظر این پژوهش تناسب دارد،انضمام و اختلاط است.در ادبیات فارسی معمولا واژه ازدواج همدوش با نکاح مورد استفاده قرار گرفته است. (جابری عربلو،1382، ص 247)

نکاح در فرهنگ لغت دهخدا به معنای عقد زناشویی، بستن، زن گرفتن و تزوج به کار رفته است.(دهخدا،1359، ص 324)

در فرهنگ معین به معنای ازدواج کردن و زناشویی کردن آمده است. (معین،1362، ص 211)

در فرهنگ عمید نیز در معانی عقد زناشویی بستن،عقدازدواج و زناشویی ذکر شده است(عمید،1368، ص 413).

 

فهرست مطالب

 فصل اول: تعاریف و مفاهیم پژوهش.... 13

1-1   تعریف لغوی نکاح.. 13

1-2  معنای اصطلاحی نکاح.. 14

1-3  معنای فقهی نکاح.. 15

1-4  تعریف حقوقی نکاح.. 17

1-5 ماهیت فقهی نکاح.. 18

1-6 ماهیت حقوقی نکاح.. 22

1-7 جایگاه نظام حقوقی خانواده در کشور مصر. 24

1-8 جایگاه حقوق مدنی و حقوق خانواده در کشور فرانسه.. 26

1-9  اقسام شرط صفت مطابق قانون مدنی ایران.. 28

شرط صفت

شرط نتیجه.. 28

شرط فعل... 29

شرط بنائی یا تبانی... 29

1-9-1 جایگاه شروط ضمن عقد نکاح در ایران.. 30

1-9-2 شرط ضمن عقد در حقوق تطبیقی.. 32

1-10 اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده طرفین... 33

1-10-1 طرح مطلب... 33

1-10-2  تعریف و جایگاه اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده 34

1-10-3 جایگاه خاص آزادی قراردادی در حقوق خصوصی فرانسه. 36

1-10-4  اصل رضایی بودن در شروط.. 39

1-10-5 قواعد حاکم بر آزادی قراردادها در نکاح. 39

1-11 مفهوم نظم عمومی... 40

1-11-1 منابع نظم عمومی... 41

الف- قانون.. 41

ب- معاهده 42

ج-  اخلاق حسنه. 42

1-11-2 نظم عمومی در مصر. 43

1-11-3 نظم عمومی در فرانسه. 44

 

فصل دوم: حدود اعتبار اراده‌های زوجین در روابط غیر مالی نکاح.. 47

2-1 طرح مطلب... 47

2-2 میزان اعتبار اراده طرفین در برقراری نکاح معلق.. 48

2-2-1تعریف تعلیق: 48

2-2-2عقد معلق در فقه. 48

2-2-3 عقد معلق در حقوق ایران.. 49

2-3 وضعیت حقوقی نکاح معلق: 50

2-3-1 تعلیق نکاح به شرایط صحت آن.. 50

2-3-2 نکاح معلق در فرانسه. 52

2-3-3 نکاح معلق در مصر. 53

2-4 اراده طرفین در ایجاد صفت در یکی از زوجین.. 54

2-4-1 طرح مطلب... 54

2-4-2 شرط صفت در عقد نکاح. 55

2-4-3-  شرط تخلف از صفت در مصر. 58

2-4-4 تخلف از شرط صفت در حقوق  فرانسه. 59

2-4-5 بار دلیل دعوای تخلف از وصف... 60

2-5 حدود اعتبار اراده طرفین در برقراری شرط عدم تمکین در عقد نکاح.. 61

2-5-1 طرح مطلب... 61

2-5-2 شروط ناظر بر عدم نزدیکی.. 62

2-5-2-1 نظر اول:  صحت شرط عدم برقراری روابط جنسی.. 63

1-عدم وابستگی تمکین به مقتضای ذات عقد نکاح. 63

2-تمکین غایت نهائی نکاح نیست. 64

3-صحت عقد نکاح با ناتوانان جنسی.. 64

4-اصل  التزام وفای به عهد. 65

5-نظر مشهور فقهای معاصر. 66

2-5-2-2 نظر باطل بودن شرط: 67

2-5-2-3 نظر باطل و مبطل بودن.. 68

2-5-2-4 نظر برگزیده و نتیجه گیری.. 69

2-5-3 شرط عدم تمکین در حقوق فرانسه. 71

2-5-4 شرط عدم تمکین در حقوق مصر. 71

2-6 بررسی اعتبار اراده زوجه در برقراری شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح.. 72

2-6-1 طرح مطلب... 72

2-6-2  شرط عدم ازدواج مجدد از نظر فقها 73

2-6-2-1 نظر بطلان شرط عدم ازدواج مجدد. 73

الف- عدم موافقت با شرع. 73

ب – روایات خاص.... 75

2-6-2-2 نظرصحت شرط عدم ازدواج مجدد. 76

الف- عموم قاعده «المومنون عند شروطهم». 76

ب- روایات خاص.... 76

2-6-3  شرط عدم ازدواج مجدد در حقوق موضوعه ایران.. 78

2-6-3 -1 نظربطلان شرط عدم ازدواج مجدد. 78

2-6-3-2 نظرصحت شرط عدم ازدواج مجدد. 79

2-6-3-3 نظر مجهول بودن شرط عدم ازدواج مجدد. 80

2-6-3-4 شرط عدم ازدواج مجدد در حقوق کشور مصر. 81

2-6-3-5 شرط عدم ازدواج مجدد در فرانسه. 83

2-7  برقراری عقد وکالت در طلاق ضمن عقد نکاح.. 84

2-7-1 طرح مطلب... 84

2-7-2 ماهیت حقوقی حق طلاق و امکان تفویض آن.. 85

2-7-3 حق یا حکم بودن شرط وکالت طلاق ضمن عقد نکاح. 89

2-7-4  بررسی حقوقی شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق.. 89

2-7-5 بررسی شرط وکالت در طلاق در مصر. 92

2-7-6 بررسی شرط وکالت در طلاق در حقوق کشور فرانسه. 93

2-8 میزان اعتبار اراده‌های زوجین در برقراری شرط عدم فرزند آوری... 94

2-8-1 طرح مطلب... 94

2-8-2  ماهیت حقوقی اشتراط عدم فرزند آوری.. 95

2-8-3  نتیجه گیری در خصوص شرط عدم باروری.. 97

2-8-4  ضمانت اجرای تخلف از شرط فرزند آوری.. 98

2-8-5  شرط عدم فرزند آوری در حقوق کشور مصر. 99

2-8-6 اشتراط عدم فرزند آوری در کشور فرانسه. 99

2-9  حدود مداخله اراده ولی قهری در نکاح.. 100

2-9-1 طرح مطلب... 100

2-9-2  ولایت پدر یا جد پدری در نکاح بالغه رشیده در فقه. 101

2-9-3 نقش ولایت پدر در حقوق موضوعه ایران.. 102

2-9-4 نقش اذن ولی در کشور مصر. 104

2-9-5 اذن در ازدواج در فرانسه. 104

2-10 حدود اعتبار اراده طرفین در تغییر جنسیت پس از نکاح.. 106

2-10-1 طرح مطلب... 106

2-10-2 آثار تغییر جنسیت در عقد نکاح. 107

2-10-3 آثار تغییر جنسیت درسایر روابط مالی و غیر مالی نکاح. 109

2-10-4 تغییر جنسیت در کشور مصر. 113

2-10-5 رویکرد تغییر جنسیت در کشور فرانسه. 115

2-11 میزان اعتبار اراده‌های زوجین در حضانت کودکان.. 116

2-11-1 طرح مطلب... 116

2-11-2 نظر فقها در رابطه با مدت تصدی حضانت توسط هر یک از والدین.. 117

2-11-3 حضانت در حقوق موضوعه ایران.. 118

2-11-4 تغییر مدت حضانت در حقوق ایران.. 119

2-11-5 حضانت در کشور مصر. 121

2-11-6 حضانت در حقوق کشور فرانسه. 122

 

فصل سوم : حدود اعتبار اراده‌های زوجین در روابط مالی در عقد  نکاح.. 127

3-1  طرح مطلب... 127

3-2 کلیات مربوط به مهریه.. 129

3-2-1 تعریف مهریه. 129

3-2-2 مهر در قرآن کریم. 129

3-2-3 مهر در حقوق تطبیقی.. 130

دوم: حمایت اقتصادی همسر پس از طلاق.. 134

3-3 حدود اعتبار اراده طرفین در مورد تعیین و میزان مهریه.. 136

3-3-1  نظر اول: مهریه دارای حداقل و اکثری نیست... 137

3-3-1-1 مقدار مهر در حقوق موضوعه. 138

3-3-1-2  مقدار مهر در حقوق تطبیقی.. 139

3-3-1-3  میزان مهر از منظر قرآن کریم. 141

3-3-1-4  میزان مهر در روایات.. 142

بررسی دلایل نظریه اول.. 145

3-3-1-5 حکم وضعی مهریه‌های زیاد. 146

3-3-1-6 آسیب‌ها و پیامد‌های پذیرش مهریه‌های زیاد. 147

3-3-2 نظر دوم : مهریه اقل و اکثری دارد. 152

4-3-2-1 نصاب پذیر بودن مهریه طبق حکم اولیه. 152

3-3-2-2  نصاب پذیر بودن مهریه طبق حکم ثانویه. 155

 

نتیجه گیری این مبحث... 157

آزادی اراده طرفین در تفویض مهر. 158

3-5-1 طرح مطلب... 158

3-5-2 مفوضه البضع. 159

3-5-3 رابطه مهر با عقد در مساله تفویض.... 159

3-5-4  تعیین مهریه توسط زوجین به عنوان اصل.. 160

3-5-5  شرط تعیین مهریه توسط احد از زوجین.. 161

3-5-6 میزان مهر در نکاح مفوضه المهر. 163

3-5-7 میزان اراده طرفین در تفویض و تعیین مهر توسط ثالث... 164

الف- مبانی فقهی.. 164

ب - مبانی حقوقی.. 165

3-5-8  شخص ثالث از منظر فقها و علمای حقوق.. 168

3-5-9  اثر فوت یا حجر ثالث (داور) 171

3-5-10 اثر انحلال نکاح. 172

3-5-11  تفویض مهر از منظر قرآن کریم. 172

3-5-12  نظر علمای حقوق در تعیین مهر توسط ثالث... 174

میزان اراده‌های طرفین در کیفیت مهر. 176

3-6-1 طرح مطلب... 176

3-6-2 ضمانت اجرای عدم وجود وصف خاص در مهریه. 176

3-6-3  وضعیت مهر پس از فسخ.. 177

3-6-4 شروط مربوط به تعین مهریه غیر مالی.. 178

3-6-4-1 حدود  اعتبار مهریه غیر مالی از منظر اسلام. 179

3-6-4-2 حدود و قلمرو اعتبار از منظر حقوقی.. 183

3-6-5 شرط عندالاستطاعه بودن مهریه ضمن عقد نکاح. 185

3-6-5-1  نظر باطل بودن شرط عندالاستطاعه در پرداخت مهریه. 186

3-6-6  حدود اراده طرفین در شرط تنصیف دارایی  زوج ضمن عقد نکاح. 188

3-6-6-1 طرح مطلب... 188

3-6-6-2  ماهیت حقوقی شرط تنصیف... 189

3-6-6-3  شرایط تحقق و اجرای شرط تنصیف... 190

3-6-6-4  نقد و بررسی شرط تنصیف دارایی زوج. 194

3-6-6-5 بررسی شرط تنصیف در حقوق تطبیقی.. 198

برقراری شرط توارث یا عدم توارث در نکاح.. 200

3-7-1 طرح مطلب... 200

3-7-2  شرط توارث مازاد بر فرض قانونی.. 201

3-7-3  شرط توارث در نکاح منقطع. 201

3-7-3-1 نظرات فقهای امامیه. 202

3-7-3-2  شرط توارث در نکاح منقطع در حقوق ایران.. 204

3-7-4 قواعد ارث زوجین در کشور مصر. 205

3-7-5 ارث طرفین نکاح در حقوق فرانسه. 207

شرط نفقه یا عدم پرداخت نفقه در اقسام نکاح.. 208

3-8-1 طرح مطلب... 208

3-8-2 نفقه در حقوق ایران.. 210

3-8-3 نفقه زوجه در زمان عده طلاق رجعی.. 211

3-8-4  نفقه حامل.. 212

3-8-5  نفقه در عده وفات و غیبت شوهر. 212

3-8-6 شرط عدم انفاق در عقد دائم. 213

3-8-7 نفقه در حقوق مصر. 214

3-8-8 نفقه در کشور فرانسه. 215

3-8-9  نفقه و اشتراط آن در نکاح منقطع. 217

3-8-10 شرط پرداخت نفقه در رویه قضائی.. 217

3-8-11 شرط پرداخت نفقه در حقوق تطبیقی در نکاح موقت... 220

 

نتیجه گیری کلی مباحث... 221

پیشنهادات... 229

فهرست منابع.. 235